Llevo varios días escuchando “tambores de trueno” (como la canción Presagio de Malpaís) con relación a la posible ineficacia e invalidez de una intervención telefónica ya que su “solicitud” aparentemente no cumplía con las formalidades previstas en la ley y al igual que lo he señalado en artículos anteriores, espero que no comparta mi opinión y no crea nada de lo que escribo, tome Usted su propia decisión.-*

El derecho fundamental del SECRETO DE LAS COMUNICACIONES viene recogido en el artículo 24 de nuestra Constitución Política e incluye las comunicaciones -orales y escritas- de cualquier persona, a saber:

“Artículo 24.- 

Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.

Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

Igualmente, la Ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo.

Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable de la autoridad judicial.

La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.

Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los diputados, determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en qué casos procede esa revisión.

No producirán efectos legales, la correspondencia que fuere sustraída ni la información obtenida como resultado de la intervención ilegal de cualquier comunicación.”

Como corolario de dicha norma, la Sala Constitucional de Costa Rica en reiterados pronunciamientos –de aplicación erga omnes- ha señalado que la intervención telefónica “..sólo puede ser autorizada por Juez competente en los casos que taxativamente prevé la ley respectiva..” (por ejemplo, se pueden consultar los Votos Nº 17097-07 y 17935-07).-*

Considero importante resaltar lo anterior, toda vez que la discusión ha transcendido a las redes sociales, medios de comunicación, almuerzos, paradas de autobús y al patio de mi casa, y los que me conocen saben que me incomoda escuchar opiniones sin fundamento. En este sentido, considero indispensable diferenciar entre una “solicitud de intervención” y una “resolución judicial que la autoriza”. Para ello, comencemos por tener a la vista el artículo 201 del Código Procesal Penal vigente:

“Artículo 201.- INTERCEPTACIÓN Y SECUESTRO DE COMUNICACIONES Y CORRESPONDENCIA

En relación con la interceptación y el secuestro de comunicaciones y correspondencia, se estará a lo dispuesto en la ley especial a que se refiere el artículo 24 de la Constitución Política.”

En virtud de lo anterior, recordemos que desde setiembre de 1994 entró en vigencia en Costa Rica la Ley Nº 7425, LEY SOBRE REGISTRO, SECUESTRO y EXAMEN DE DOCUMENTOS PRIVADOS E INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES y sin necesidad de profundizar mucho en su lectura, los artículos 2, 10 y 11 nos ayudarán un poco, veamos:

“Artículo 2.- ATRIBUCIONES DEL JUEZ.

Cuando resulte indispensable para averiguar la verdad, EL JUEZ PODRÁ ORDENAR, DE OFICIO, A PETICIÓN de la autoridad policial a cargo de la investigación, del Ministerio Público o de alguna de las partes del proceso, el registro, el secuestro y el examen de cualquier documento privado, siempre que pueda servir como prueba indispensable de la comisión de alguna conducta delictiva. El Juez realizará personalmente la diligencia, salvo en casos de excepción, en los que, según su criterio, pueda ser delegada en miembros del Organismo de Investigación Judicial o del Ministerio Público, quienes deberán informarle sobre el resultado de la diligencia.” (las mayúsculas, negritas y subrayados son suplidos).

Artículo 10.- ORDEN DEL JUEZ PARA INTERVENIR. 

EL JUEZ, MEDIANTE RESOLUCIÓN FUNDADA, DE OFICIO, A SOLICITUD del Jefe del Ministerio Público, del Director del Organismo de Investigación Judicial o de alguna de las partes del proceso, si hubiere, podrá ordenar intervenir las comunicaciones orales o escritas, cuando pueda servir como prueba indispensable de la comisión de alguna de las conductas delictivas, a las que se refiere el artículo anterior. (…)” (las mayúsculas, negritas y subrayados son suplidos).-*

En este punto, es importante que tenga conocimiento que mediante el Voto Nº 3195-95 nuestra Sala Constitucional hizo saber que NO es inconstitucional que el Juez pueda delegar en los oficiales del Organismo de Investigaciones Judiciales o en funcionarios del Ministerio Público la realización de los actos materiales de ejecución de la intervención (que no es lo mismo que la escucha y transcripción de las comunicaciones intervenidas).-*

No transcribiré todos los artículos que regulan la materia, lo que me interesa exponer y destacar es que es una AUTORIDIDAD JURISDICCIONAL (JUEZ o JUEZA) quien puede autorizar o denegar una intervención telefónica (no el Ministerio Público, ni el O.I.J., ni las partes en el proceso), tanto así, que es sobradamente claro el artículo 11 de la Ley Nº 7425 al señalar:

 “Artículo 11.- AUTORIZACIÓN O DENEGACIÓN PARA INTERVENIR.

Examinada la solicitud correspondiente, el JUEZ emitirá una resolución fundada, mediante la cual AUTORIZA o DENIEGA la intervención. (…)” (las mayúsculas, negritas y subrayados son suplidos).

Es decir, un JUEZ –acorde con la normativa vigente- es el responsable, él es quien debe realizar la ponderación “ex ante” entre el derecho fundamental afectado y la necesidad social de perseguir delitos; ya que nos encontramos ante una injerencia en un derecho fundamental y ésta sólo puede acordarse mediante una resolución judicial suficientemente motivada y fundamentada que contenga datos y hechos objetivos de los que se puedan desprender indicios suficientes de criminalidad y para ello, debe hacerse un juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental y el fin que se pretende conseguir con su adopción.-*

Acorde con lo anterior, en aquellos casos en que la “solicitud” no cumpla con los requisitos formales, el Juez –según el contenido del transcrito numeral 11 de la Ley Nº 7435- es quien podría denegar o rechazar la solicitud y comunicar su decisión al solicitante, quién podría reiterar su solicitud.-*

Como la discusión se ha centrado en los eventuales defectos de la Solicitud de Intervención, por supuesto que surge la pregunta: ¿Qué sucede si la solicitud presenta defectos formales y aún así el Juez autoriza la intervención de las comunicaciones? Personalmente considero que no pasa nada (partiendo de la premisa que la resolución está debidamente fundamentada), ya que el citado artículo 10 de la Ley Nº 7435 expresamente permite que el Juez pueda ordenar la intervención de las comunicaciones aún de oficio, determine quién realizará los actos materiales de su ejecución y establezca el límite temporal; es decir, el requisito formal para la validez y eficacia de la intervención es la resolución de la autoridad jurisdiccional, no el escrito en el que se plantea la solicitud.-*

Debo recordar que NO existe nulidad en el acto si el vicio no ha producido indefensión y consecuentemente no haya violado el derecho de defensa. La tesis de la nulidad por la nulidad misma fue superada desde hace muchos años y al respecto nuestra Sala Constitucional –ya casi hasta el aburrimiento- ha señalado:

“…la declaratoria de nulidad de un acto o resolución, sólo tiene sentido si ocasiona un perjuicio definitivo e irreparable en el ejercicio de un derecho o garantía fundamental de las partes dentro del proceso. En los demás casos el vicio puede subsanarse. Ello es así en aras del respeto al principio de justicia pronta y cumplida de vital importancia en un régimen democrático..” (Voto Nº 2765-1992).-*

Considerar que al ser “anulable” una Solicitud de Intervención de las Comunicaciones y que debido a ello, dejaría de ser válida y eficaz la Resolución Judicial que la ordenó, sería retroceder en el tiempo y olvidar el Principio de la finalidad de los actos.-*

Entonces qué se podría atacar procesalmente..? Eventualmente la resolución, no la solicitud..!! Pero recuerde que “..Huele a agua, decía mi Abuelo, garrotes de agua, golpean los cerros. Y el viento se ha puesto negro.. y sabe a miedo..”

Nos seguimos leyendo..!!

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