Antes de introducirlo en el tema, necesito dejar bien claro que NO estoy analizando un caso en particular –al igual que ha sido mi práctica durante muchísimos años- y no pretendo hacerlo (para analizar diversas situaciones que han ocurrido en procesos judiciales, pronto saldrá al aire mi Podcast: “Streptease Legal”). Asimismo, quiero ser enfático en señalar que me limito a escribir una opinión que puede coincidir con la de algunos y que otra gran cantidad podrán no estar de acuerdo, por supuesto que lo respeto (Lo he manifestado en muchas ocasiones: Todos tenemos derecho a opinar).-*

Aclarado lo anterior, supongo que estarán pensando a qué me refiero con el título de este artículo; pues muy sencillo, al comportamiento de los profesionales en el área de la salud a quienes se les ha encomendado la tarea de vacunar a las personas en virtud de la pandemia que vive el mundo y aparentemente sólo simularon hacerlo cuando en realidad no lo hicieron (eso que hemos visto en diversas publicaciones en las que supuestamente pusieron el inyector sobre el brazo de una persona pero que no suministraron la vacuna, o que el inyector supuestamente carecería de aguja o el líquido aparentemente era otra cosa y otros varios etcéteras); es decir, el sujeto activo del eventual comportamiento sería el profesional del área de la salud y el sujeto pasivo.. la salud pública, que básicamente ese es el bien jurídico tutelado con el proceso de vacunación. En este punto considero importante interrumpirme y recordar que en otros artículos he escrito sobre los comportamientos dolosos y los culposos, de allí que considero innecesario “llover sobre mojado”, no obstante, le recuerdo al lector que el comportamiento doloso implica una actuación consciente en procura de un resultado esperado o deseado.-*

En Costa Rica –supongo que en otros países también- se discute si el comportamiento omiso (no hacer) en las condiciones antes descritas, podría configurar algún comportamiento ilícito, como podría ser el tipo penal del delito de “Incumplimiento de Deberes” previsto en el artículo 339 de nuestro Código Penal vigente que señala:

“Artículo 339.- INCUMPLIMIENTO DE DEBERES. 

Será reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehusare hacer o retardare algún acto propio de su función.

Igual pena se impondrá al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuando esté obligado a hacerlo.”

Y acá es donde comienza la discusión: ¡¡Que sí es delito!! ¡¡Que no es delito!! Evidentemente dependerá del caso en específico (no todos los comportamientos calzan como la zapatilla del cuento) y por ello es que siempre he creído que no es posible hacer conclusiones generales sobre casos específicos y peor aún, sin conocer todos los detalles del caso; pese a ello, entre los elementos del tipo penal del 339 podemos encontrar fácilmente los siguientes comportamientos punibles:

A.- Ilegalmente omita (ilegalmente omitir vacunar).

B.- Ilegalmente rehusare hacer (rehusarse a vacunar).

C.- Ilegalmente retarde (retarde vacunar).

D.- Ilegalmente no abstenerse de realizar (ilegalmente vacunar).

E.- Ilegalmente inhibirse de realizar (ilegalmente inhibirse de vacunar).

F.- Ilegalmente excusarse de realizar (ilegalmente excusarse de vacunar).

De los comportamientos antes descritos, lo más fácil y rápido podría ser seleccionar la opción A -o la que más le guste- y muchos podrán estar en lo correcto (tenga en cuenta que NO se trata de un examen), pero para complicarle un poco más su selección, le recuerdo que también tiene que determinar con certeza, que ese comportamiento tiene que ser “doloso” y en este aspecto, podrían surgir opciones de selección múltiple.-*

En algunas ocasiones olvidamos (de forma culposa) que nuestros legisladores han creado diversos tipos penales que están contemplados y desperdigados en múltiples leyes (no sólo el Código Penal existe) y un comportamiento eventualmente atípico, antijurídico y culpable, podría estar establecido en “cualquier lugar” de nuestro complejo y a veces confuso ordenamiento jurídico. Reflexionando sobre el tema, recordé que desde octubre del 2004 se emitió la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley Nº 8422) que vino a crear varios tipos penales, muchos de ellos relacionados específicamente al comportamiento de los funcionarios públicos y para colaborar con el ejercicio mental al que invito con este artículo (popularmente dirán que estoy “echándole sal a la herida”), considero interesante tomar en cuenta el contenido de las siguientes normas previstas en esa Ley, veamos:

“Artículo 3.- DEBER DE PROBIDAD. 

El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

“Artículo 5.- FRAUDE DE LEY.

La función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir.”

Del contenido de estos dos artículos me vino a la mente que el comportamiento –en el caso hipotético de un funcionario de la salud- que eventualmente estuviera incumpliendo con su “deber de probidad” PODRÍA –simple especulación- considerarse, calificarse o configurar un eventual “fraude de ley” y entonces.. buscando en la Ley Nº 8422 me apareció el siguiente tipo penal que podría servir para que todos continuemos pensando, analizando y discutiendo:

“Artículo 58.- FRAUDE DE LEY EN LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. 

Será penado con prisión de uno a cinco años, el funcionario público que ejerza una función administrativa en fraude de ley, de conformidad con la definición del artículo 5 de la presente Ley. Igual pena se aplicará al particular que, a sabiendas de la inconformidad del resultado con el ordenamiento jurídico, se vea favorecido o preste su concurso para este delito.”

Fue así como reflexionando sobre el tema –dejando correr libremente mi imaginación- cuando sin haber definido aún una primer respuesta, que me surgió una nueva pregunta: ¿¿Podría configurarse un “fraude de ley” si un funcionario de la salud simula vacunarme?? ¿¿Usted qué opina??

Nos seguimos leyendo..!!

Si necesita actualizarse con información legal, contácteme aquí.